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文章原标题：用人单位未与员工签订劳动合同、公司未与员工签订劳动合同的后果
李慧lawyer
司法观点
负责单位劳动合同签订和保管等职责的行政或人事人员，应当明知未签订劳动合同的法律后果，应及时安排包括其本人在内的所有员工签订劳动合同的事宜，但劳动者却怠于行使其应履行的工作职责，在没有用人单位拒绝签约的证据情况下，劳动者对双方未签订书面劳动合同具有不可推卸的责任，应视为劳动者不愿意签订劳动合同。
知识点
1、未签订书面劳动合同合同，用人单位须承担哪些法律责任？
2、未签订书面劳动合同合同，用人单位无需担责的情形有哪些？
3、二倍工资的仲裁时效如何确定？
4、未订立书面劳动合同时，如何认定双方是否成立事实劳动关系？
5、工资约定有哪些注意事项？
……详情见下文
经典案例
2013年8月14日杨某进入A公司工作，每月工资2500元。2014年6月，杨某因怀孕向A公司递交病假单，此时得知A公司已通过内部公告的形式宣告解除了与杨某的劳动关系。
2014年7月9日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司继续履行劳动合同，并支付2013年9月至2014年7月未签劳动合同的双倍工资差额23912元。因杨某收到开庭通知后无正当理由聚不到庭，该会对该案撤诉处理。2014年8月6日，杨某再次就向相同事由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会以重复申请仲裁为由决定不予受理。杨某不服该不予受理决定，诉至法院。庭审中，A公司辩称杨某从事的是人事岗位，签订劳动合同的责任在杨某，故杨某未签订劳动合同，责任在其自己，A公司无需支付二倍工资差额。而杨某称，其只是从事行政文员职务。
一审法院认为
根据法律规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。本案中，A公司在杨某孕期内解除与杨某的劳动合同确有违规定，应予改正。现杨某主张自2014年4月23日起解除、A公司主张自2014年5月31日解除，因双方对具体解除日期均无法提供证据证明，故对于杨某主张的解除日期予以采信。A公司同意自2014年8月28日起恢复劳动关系，于法无据，不予支持。双方的劳动合同应自2014年4月23日起继续履行。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。杨某以聊天记录等证据证明其工作职责是发票统计、生产日报表、工作表、月报表等内容，并认为A公司仅为杨某一人缴纳社会保险费，故杨某需参加相应培训并需亲自办理缴纳社会保险费等事宜。A公司则主张公司规模较小，杨某系公司人事，是行政兼人事。双方提供的证据均无法证明杨某的全部工作内容，杨某提供的证据亦不足以反驳A公司提供的证据。现根据A公司提供的证据可以证明杨某在A公司接受了关于年度工资申报、社会保险费缴纳等相关培训，双方曾就签订书面劳动合同的相关事宜进行过沟通。故A公司关于杨某是公司行政兼人事的主张，予以采信。杨某在A公司担任人事，双方亦曾就签订书面劳动合同的事宜进行过协商，现杨某向A公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，不予支持。
故，一审法院判决A公司继续履行劳动合同，驳回了杨某关于二倍工资差额的诉请。
杨某不服一审判决，依法提起上诉。
二审法院认为
A公司对杨某进行了有关企业年度工资申报、社会保险费缴纳等事宜的业务培训，且杨某实际也为企业办理了员工社会保险费缴纳等手续，故原审法院认定杨某从事行政兼人事工作，并无不当。
杨某从事劳动人事管理工作，谙熟劳动法律、法规的规定，即使A公司没有提出签订劳动合同，作为管理人力资源的杨某也应主动与A公司之领导提及签约事宜，在没有A公司拒绝与杨某签订劳动合同的证据情况下，杨某对双方未签订书面劳动合同具有不可推卸的责任，应视为杨某不愿意与A公司签订劳动合同。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。杨某的上诉请求，本院不予支持。
最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
律师点评
上述典型案例涉及到了对未签订书面劳动合同法律责任的认定，我们对此作几点阐释：
一、未签订书面劳动合同的法律责任
1、补订劳动合同
如果用人单位开始用工，却未与其订立书面劳动合同，则应及时补订，《劳动合同法》规定的最晚期限为一个月。用人单位自用工之日起超过一个月仍未与劳动者订立书面劳动合同，则须承担相应的法律责任。
如果用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同，则用人单位不仅要与劳动者补订劳动合同，且须订立无固定期限的劳动合同。
2、向劳动者支付报酬
即使未订立书面劳动合同，也不意味着用人单位可以逃避支付劳动报酬的法定义务。
首先，要确定劳动者正常的劳动报酬。如果劳动者的报酬不明确，则应参照集体合同的标准确定；如果没有集体合同，用人单位应按照同工同酬的原则向劳动者支付报酬。
其次，用人单位应按上述工资标准的二倍向劳动者支付报酬（包含原支付的工资）。
3、支付经济补偿
如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可依据《劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动合同。此时，用人单位负有向劳动者支付经济补偿金的义务。
4、承担行政责任
上海地区的用人单位如果未依法与劳动者订立书面劳动合同，劳动保障行政部门有权责令其期限改正，并可以对用人单位按每人五百至一千元处以罚款。
二、未订立书面劳动合同，用人单位无需担责的情形
未订立书面劳动合同，用人单位承担法律责任的前提是，由于用人单位的原因而导致合同未订立。《劳动合同法》规定的“二倍工资”，其性质类似与“赔偿金”，故其适用前提必然是用人单位存在过错。我们此前发布的 《用人单位与劳动者应订立而未订立无固定期限劳动合同，法院：用人单位不承担责任》一文中提到了一种非常特殊的情况。案例中双方未订立书面劳动合同，但用人单位的行为有充分理由，最终法院认定用人单位对于未订立书面合同不存在过错，无需承担二倍工资差额。
因此，如果由于劳动者的原因而导致合同未订立，或用人单位对于未订立书面劳动合同不存在过错，则用人单位无需承担上述法律责任。需要注意的是，用人单位虽无需承担法律责任，但仍应向劳动者支付实际工作期间的正常劳动报酬。
因劳动者原因而导致合同未订立，一般是劳动者由于自身原因而不愿意订立，例如劳动者同时在两个用人单位上班。上海地区将劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的行为规定为“劳动者单方终止劳动合同”。
此外，还有一种容易被忽略的情形——某些劳动者具有特殊的职位身份，可推定其对未订立劳动合同存在过错。例如劳动者从事的是人力资源、人事行政岗位，由于其经过人事管理培训，应了解并熟悉新职工入职流程，知道其有权、也应当要求与用人单位订立书面劳动合同。在这种特殊情况下，人事行政岗位的劳动者应区别于普通劳动者，其对未订立书面劳动合同具有不可推卸的责任，法院不应当让用人单位来承担相应的法律责任。
三、二倍工资的仲裁时效如何计算
法律并未单独对二倍工资的仲裁时效作出规定。但我们可参照上海地区的规定，分析二倍工资的仲裁时效问题：
首先，分析二倍工资的组成。二倍工资实质是由两部分组成的：双方约定的劳动报酬部分、约定劳动报酬之外的法定责任部分。这两部分由于性质不同，所适用的仲裁时效也有所区别。
其次，对于双方约定的劳动报酬部分，不适用仲裁时效规定。这部分属于《劳动争议调解仲裁法》中规定的“拖欠劳动报酬”，在双方劳动关系存续期间内发生争议，劳动者申请仲裁是不适用仲裁时效期间限制的。但如果双方的劳动关系已终止，劳动者仍应在终止之日起一年内申请仲裁。
再次，对于约定劳动报酬之外的法定责任部分，适用一年的仲裁时效。因为这部分相当于是“赔偿金”，不属于劳动报酬。仲裁时效起算点应为双方未订立书面劳动合同的第二个月。
公司治理建议
一、未订立书面劳动合同时，如何认定双方是否成立事实劳动关系
在双方未订立书面劳动合同时，认定事实劳动关系是劳动者主张其他权利的基础。例如，劳动者主张工资报酬、劳动者主张工伤待遇等，都离不开事实劳动关系的认定。
我们此前发布的《拿工资、记考勤，为何法院认定与用人单位之间不存在劳动关系？》一文中，指出了普遍存在的“只要拿工资、记考勤，就是成立劳动关系”的认知误区，同时也详细阐述了认定事实劳动关系的要件，可供参考。
二、勿将福利待遇打包在月工资内进行约定
实践中，劳动者的劳动合同约定工资与用人单位实际发放工资是不相等的。通常情况下，实际发放工资都会高于约定工资。
很多用人单位图省事，习惯在月工资约定后标明：该工资数额已包含各项福利待遇。也有的用人单位在每月发放工资时，不制作工资单，或者即使制作工资单也不注明发放工资的组成。这种做法会导致双方就工资数额产生争议时，用人单位难以举证证明双方约定的工资标准，法院可能按用人单位实际发放工资数额进行认定。
上海市高级人民法院曾对“双倍工资的计算基数确定”问题作出解答，其中明确说明“如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。”
因此，用人单位不应将福利待遇打包在月工资内进行约定，同时还要按规范制作工资条，否则可能会承担更重的双倍工资支付义务。
法条指引
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
