南宁康乾财税
本文阅读重点有下面几个方向：股东设立公司时可以以什么方式投资、公司设立新公司需要全体股东同意吗
李慧lawyer
司法观点
公司决议仅对公司内部股东具有约束力，而无权给公司以外的其他法人主体设定义务，也不会对其他法人主体产生法律效力。即使公司决议中提及到投资设立新公司，也不代表公司必然享有新公司的股东资格。
知识点
1、股东资格的认定采取“内外有别”原则
2、哪些证据可以辅助证明具有股东资格？
3、隐名股东可能面临哪些法律风险？
4、代持协议应约定哪些条款？
5、隐名股东应时刻注重保护自己的权益
……详情见下文
经典案例
A公司成立于2014年6月4日，注册资本100万元，股东为包括余某在内的7人。余某持股1%，任公司法定代表人。2016年10月，A公司法定代表人由余某变更为陈某。
B公司成立于2016年6月6日，认缴的注册资本为1000万元。公司发起人为余某和董某，后董某将所持股权转让给余某，现B公司为一人有限公司，余某系其唯一股东兼法定代表人。
2016年9月28日，A公司形成会议纪要，会议包括：关于余某离职事项、关于A公司的对外投资这两个议题。其中“关于A公司的对外投资”，内容如下：公司投资设立的B公司银行账户内的现有资产，余某应当自审计结果出具后的2日内，将截止至审计结果出具之日止的B公司全部财产转到相关关联公司账户内。财产清算完成并交付之后，B公司为余某个人持有，B公司之后的业务往来与A公司无任何关系。
2016年12月11日，A公司召开临时股东会会议，5名股东参会，会议议题为对B公司进行财务审计的相关事项。会议内容为：A公司为B公司的唯一股东，至审计报告出具前，B公司名下的全部财产及债权归属于A公司。
2016年12月15日，余某向A公司发函表示不同意12月11日的会议内容，称B公司是余某独资设立的公司，A公司未投入任何资金，不存在出资设立一说，A公司要求将B公司的资产划转给A公司无法律依据。
后A公司将B公司与余某诉至法院，请求确认A公司系B公司股东，持有全部股权；要求A公司和余某配合办理股权变更登记。
法院认为
本案的争议焦点是系争股权的归属。针对焦点，综合双方诉辩意见，分析如下：
第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第22条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”
根据上述司法解释，A公司主张股权，应当举证证明其曾经对B公司履行了实际出资义务或已经认缴了出资。但是，A公司对此未能尽到举证责任。
第二，没有任何证据可以证明A公司从事了B公司的设立事务。A公司主张，余某系根据A公司的决定设立B公司。但是，A公司未能提交任何相关的股东会决议或董事会决议或其他内部文件，证明曾经授权或要求余某设立B公司。A公司主张，余某设立B公司之时是A公司的法定代表人、股东，余某的行为应当认定为职务行为。但是，该主张明显缺乏法律依据，法定代表人的行为并不能当然地全部定性为职务行为。
第三，A公司主张，其与余某之间系代持股关系，B公司系其全资设立。该主张不能成立，理由：（1）A公司未能提交任何委托持股的书面协议。（2）B公司成立之初有2名股东──余某和董某。A公司不能合理解释为何董某也代持了B公司的部分股权。（3）A公司的注册资本为100万元，其自己承认目前尚未全部实缴，而B公司的注册资本是1,000万元，A公司不能合理解释其有何能力可以投资设立注册资本十倍于其的公司。
综上,本院充分注意到9.28会议纪要的相关文字表述，即“公司投资设立的B公司”，但是该内容不能合理解释上述三点分析意见。9.28会议纪要仅是一份孤证，没有其他证据可以佐证。因此本院认为，A公司的证据尚不足以证明其主张的事实，对其诉请难以支持。
故，法院判决驳回A公司的全部诉讼请求。
律师点评
上述典型案例涉及到了对股东资格的认定，我们对此作几点阐释：
1、股东资格的认定采取“内外有别”原则
股东资格的认定采取的是“内外有别”的基本原则。对于公司内部而言，是否具有股东资格，侧重于审查实质要件；而对于公司外部而言，股东资格的取得侧重于形式要件。具体而言：
在公司内部，认定某人或某公司是否具有股东资格，应从以下几方面进行认定：
第一、是否实际出资。出资义务是股东最基本的义务，如果未对公司出资或未承诺履行出资，则无法取得股东资格；
第二、是否实际参与了公司的经营管理。参与公司经营管理是股东最主要的职权，也是股东权利的体现；
第三、是否获得公司其他股东的认可。这一点对于人合性较强的有限公司来说尤为总要。获得其他股东认可也是隐名股东显名化的必经之路。
在公司外部，认定股东资格主要是看工商登记。根据商事外观主义理论，交易第三人依据的是工商登记信息来认定某人或某公司是否具有股东资格。这是为维护商事交易的安全，也为保护善意第三人的合法权益。
本案中，无论“内外”，都无法认定A公司具有B公司的股东资格。首先，工商登记的股东为余某，而非A公司；其次，A公司对B公司履行出资义务；再次，A公司未实际参与B公司的设立与后续经营管理；最后，现B公司的股东余某不认可A公司所称的“代持”主张。故，A公司不具有B公司股东资格。
需要注意的是，尽管A公司在多次会议纪要中都提到了“出资设立B公司”、“系B公司唯一股东”的说法，但会议纪要仅对A公司内部股东起到约束作用，而无法对B公司产生法律效果，A公司也无权通过会议纪要给B公司设定任何法律义务。
2、哪些证据可以辅助证明具有股东资格？
根据股东资格认定的形式要件与实质要件，我们可以把辅助证明具有股东资格的证据也分为形式要件类证据与实质要件类证据。
形式要件类证据主要包括：工商登记、公司章程、股东名册与出资证明书。
实质要件类证据主要包括：
第一、实际出资证据。例如转账凭证或公司开具的收条等；
第二、股权转让、赠与的合同或其他文件。通过继受方式取得股权的公司股东可以凭借此类证据来证明股东资格的取得；
第三、参与公司经营管理的证据。例如签字确认的股东会决议、会议记录等；
第四、分红证据。对于同时具有股东资格和劳动者身份的特殊人员来说，应要求公司转账时明确备注转账用途，以区分转账究竟是分红款、工资、还是福利待遇的发放。
在上述诸多证据中，公司章程的证明效力最高。因为公司章程不仅对内部股东具有约束力，而且公司章程经工商登记后对公司外部人员也起到了公示效力。因此，公司章程同时具备了形式和实质这两个要件。
3、隐名股东可能面临哪些法律风险？
实际中，很多实际出资人由于各种原因不能或不愿登记为公司股东，而选择让其他人代持股，自己在背后实际享有股东权益。这就诞生了隐名股东与显名股东。大部分隐名股东是基于亲戚或朋友关系而让显名股东代持股，基于这种特殊的信任关系，很多隐名股东都不会与显名股东签订书面的代持协议，即使签订了书面代持协议，也容易忽略条款的设计。这就导致隐名股东可能会面临如下的法律风险：
第一、无法办理股东变更登记。股东变更登记是取得股东资格的重要形式要件，也是隐名股东显名化过程中最难的一个环节。变更登记难在须经公司其他股东半数以上同意。如果显名股东届时不配合，甚至不承认代持关系的存在，那隐名股东还须通过诉讼方式确权，办理变更登记更是难上加难；
第二、显名股东非法处置股权。前文已述，对于公司外部第三人而言，工商登记的股东信息具有公示效力。如果显名股东未经隐名股东许可非法将股权进行转让或抵押，则法律会优先保护股权交易中善意第三人的合法权益；
第三、显名股东的债权人申请对股权强制执行。我们此前发布的《重磅！最高院：债权人不能对”名义股东”的股权强制执行！山东高院发文解答》（点击文章名即可查看）一文中项下阐述了显名股东的债权人能否申请对登记在其名下的股权进行强制执行的问题。但司法实践中，部分地区法院仍存在不同做法，故隐名股东的股权被显名股东债权人申请强制执行的风险仍然存在。
我们此前发布的《隐名股东权利救济的司法裁判规则》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了常见的几种隐名股东纠纷类型以及相应的救济方法，可供参考。
公司治理建议
1、代持协议应约定哪些条款？
代持协议是证明隐名股东和显名股东之间存在合法有效代持关系的关键性证据，也是确定双方权利义务的依据。建议隐名股东在代持协议中约定如下条款，以保障自己的合法权益：
第一、出资条款。隐名股东应在出资条款中载明已将出资款项全额交付给显名股东，用于对目标公司的出资；
第二、股东权益的归属。隐名股东应明确约定自己是股东权益的归属者，当显名股东收到投资收益（例如分红款）后3日内应将款项全额交付给隐名股东。显名股东仅是代持股权，并不对股东权益享有任何收益权或处置权。此外，建议约定股东权利行使的方式，例如隐名股东可以通过“受显名股东委托”的方式来实际行使表决权。
第三、无条件配合条款。无条件配合条款是指当隐名股东欲进行显名化或欲将股权转让给第三人时，显名股东应予以无条件配合。同时，隐名股东应约定违反该条款的违约责任，以保证当自己的权益受到侵害时，可以据此追究显名股东的违约责任。
2、隐名股东应时刻注重保护自己的权益
许多隐名股东让显名股东代持之后就开始松懈，怠于对显名股东各种行为进行监督，以致于自己的股权受到非法处分时方开始寻求救济途径。建议隐名股东注意以下几点，防患于未然：
第一、证据的收集与留存。这里的证据是指实际出资证据，例如转账记录，以及存在代持关系的证据。这些证据对于隐名股东的显名化是非常重要的；
第二、获得公司其他股东的认可。例如通过股东会决议确认隐名股东的身份等；
第三、关注公司的经营管理状况。如果条件允许，隐名股东可以与公司董事、高管、财务人员取得联系，定期获取公司召开股东会、分红等经营管理事项的信息，例如公司什么时候召开股东会、开会的地点日期以及主要议题。以防止显名股东在股东会上行使了表决权，而自己却对此全然不知。
法条指引
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》
第二十二条 事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
二、已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
