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股权代持的税务问题

作者:小企业财税融资

导语这些年,市场上的各类主体因种种原因均存在股权代持情形。对于代持股的法律效力,根据现行的公司法相关司法解释的规定以及审判实践中各法院的观点,在没有违反法律禁止性规定的情况下,双方当事人自愿签订的代持协议有效。目前,在民法领域对股权代持问题的意见逐步统一,争议不大。但在税法上,目前各界尚未对股权代持问题达成共识,由此造成实务中因股权代持而产生的税务争议屡屡出现。本文中笔者就股权代持产生的税务问题做个系统详细的分析介绍,给大家参考。

正文

01 股权代持常见的情形及税务争议

(一)常见的情形目前,从持股主体角度而言,股权代持主要分为:企业代个人持股、企业代企业持股、个人代企业持股、个人代个人持股。个人仅指自然人。企业包括有限责任公司、股份有限公司等企业所得税主体及个人独资企业、合伙企业等个人所得税主体。(本文囿于篇幅,下文所指企业指包括有限责任公司、股份有限公司等企业所得税主体,个人独资企业、合伙企业等个人所得税主体不在本文探讨范围。)从股权来源角度而言,代持的股权来源主要分为:1.实际股东通过名义股东向第三方原始取得股权,名义股东自始便不实际拥有股权;2.名义股东原先拥有股权,之后通过交易方式转让给实际股东,但不办理变更手续,依然登记在名义股东名下,双方约定委托代持。上述第一种情形属于典型的“股权代持”情形,为本文的探讨对象。上述第二种情形名为“股权代持”,实际属于股权交易未过户情形,该情形下直接按双方交易方式计税,不在本文的探讨范围。目前,实际股东往往通过以下三种方式实现对股权的权利:1.对外出售股权;2.办理显名手续,将股权由名义股东变更至实际股东名下;3.取得目标公司分红。(二)常见的税务争议因实际股东的上述三种行为,导致实务中产生诸多争议,具体如下:1.对外出售股权产生争议有时候,实际股东会对外出售股权,往往通过名义股东与购买方签订转让合同,由实际股东直接收款或通过名义股东收款后转付给实际股东。这里会产生两个税务问题:1、出售股权时谁是纳税义务人?名义股权还是实际股东?2、名义股东取得款项后转付给实际股东的“二次分配”行为是否涉税?2.办理显名手续产生争议有时候,实际股东因种种原因解除与名义股东的委托代持关系,要求名义股东将股权过户至实际股东名下。在办理过户手续时,税务机关往往会认为过户是基于股权买卖交易行为产生,需要征税,由此产生争议。我国目前的公司登记机关并未单独针对股权解除代持的过户选项,实务中往往以股权转让方式进行登记,由此导致签署的法律文件(股权转让协议)与实际法律行为(解除代持归还股权)不符,而税务机关凭借着公司登记机关备案的股权转让协议作为依据要求名义股东进行纳税情有可原。3.对于取得分红的纳税义务产生争议实务中,在目标公司分红时,名义股东认为股权属于实际股东,故应当由实际股东申报纳税。但税务机关往往以名义股东为登记股东为由,认定名义股东为纳税义务人,由此产生争议。另外,即使名义股东以自己的名义申报纳税,在完税后将分红款转付给实际股东,该“二次分配”行为可能又涉及税收,实际股东可能又会被税务机关认定取得收入而申报纳税,导致实际股东重复纳税。以下我们针对上述实务中常见的争议进行深入分析。

02 税法对股权代持相关规定

在分析问题之前,我们先盘点一下目前税法对股权代持行为相关法律规定。目前,我国税法直接针对股权代持的规定仅有《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)第二条规定。该条规定主要针对企业转让代个人持有的限售股问题如何进行税务处理进行规范。法条链接:关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)第二条“二、 企业转让代个人持有的限售股征税问题因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股,企业在转让时按以下规定处理:(一)企业转让上述限售股取得的收入,应作为企业应税收入计算纳税。上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证,不能准确计算该限售股原值的,主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%,核定为该限售股原值和合理税费。依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。(二)依法院判决、裁定等原因,通过证券登记结算公司,企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的,不视同转让限售股。”根据上述规定,因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股,企业在转让上述限售股时以企业名义缴纳企业所得税。在企业完税后,企业将剩余转让款转付给个人时个人无需缴纳个人所得税,即无需重复交税;个人通过法院判决、裁定方式办理显名手续的,不视为转让限售股,企业作为转让方无需缴纳企业所得税。基于《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)第二条的规定,可以看出国家税务总局对股权代持问题的处理原则为:1、对于名义股东出售股权的行为以名义股东为纳税义务人;2、名义股东将出售款转付实际股东时不属于应税行为,不征税;3、名义股东将股权过户至实际股东名下时不属于应税行为,不征税;4、实际股东办理显名手续需凭司法机关的生效法律文书。当然,上述文件制定时具有特殊的历史背景,主要针对特定历史原因即当时的限售股只能登记在企业名下不能登记在个人名下,导致很多企业通过股权代持方式向员工及社会公众集资。如不妥善处理该历史原因造成的代持问题,会影响社会和谐稳定。因此,上述文件在制定时有着强烈的政策福利色彩,其针对对象范围不宜盲目扩大。故目前在实务中处理非限售股股权代持产生的税务问题,只能借鉴上述规定,而不能直接适用上述规定。接下来,我们就结合国家税务总局对股权代持问题的处理原则针对具体的涉税行为进行逐一分析。

03 对外出售股权

目前,实务中对于实际股东以名义股东名义对外出售股权,税务机关往往原则上认定名义股东为纳税义务人要求其申报纳税。对于名义股东在完税后将转让款转付给实际股东的“二次分配”行为,在存在确切证据证明股权代持事实的前提下,税务机关可以不对“二次分配”行为征税。另外,因股东主体的不同也会导致法律适用不同,最终影响到对纳税义务的判断。特殊情况下,会认定实际股东为纳税义务人。以下详细展开说明:(一)原则上认定名义股东为纳税义务人从《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)第二条规定的精神来看,对于实际股东以名义股东名义对外出售股权,国税总局认定应当以名义股东为纳税义务人要求其申报纳税。实务中,各地税务机关乃至法院在处理因股权代持产生的税务争议案件时均不同程度地参照上述规定执行。案例链接:案例一:常德、国家税务总局烟台市牟平区税务局宁海税务分局税务行政管理(税务)二审行政判决书【山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06行终379号】……三、原告个人所得税应税收入确认是否正确的认定。本案原告退出东润公司取得的收入包括两部分,一部分是转让股票收入83580023.57元,一部分是第三人以退还股本金形式支付给原告的92395518元。对于转让股票所得,根据39号文第二条第(一)项“企业应税收入为限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额”,及第三条第(二)项“企业实际减持限售股取得的收入,依照相关规定纳税后,其余额转付给受让方的,受让方不再纳税”的规定,原告不需要再缴纳个人所得税,被告亦没有对该部分收入进行征税。案例二:中青旅海江投资发展有限公司与国家税务总局上海市嘉定区税务局第十四税务所税务二审行政裁定书【上海市第二中级人民法院(2020)沪02行终340号】中青旅海江公司向原审法院起诉称,2013年6月17日,其与案外人上海展硕商务发展有限公司(以下简称“展硕公司”)签订《股权代持协议》,约定由展硕公司出资1474余万元,以中青旅海江公司名义代展硕公司持有中青旅集团(苏州)静思园国际酒店有限公司100%股权,代持股期间发生的任何税、费用由展硕公司承担。2015年12月,中青旅海江公司按展硕公司要求,将该酒店100%股权转让给中国青旅实业发展有限责任公司(以下简称“青旅实业”),青旅实业直接向展硕公司支付了全部股权转让款,但未向中青旅海江公司支付代持股期间应缴纳的税收。2019年12月25日,国家税务总局上海市嘉定区税务局第十四税务所(以下简称“嘉定第十四税务所”)向中青旅海江公司送达了《税务事项通知书》,要求中青旅海江公司收到通知后30日内就代持股期间应缴纳的税收进行纳税申报,逾期未申报的,将按税收征管法的相关规定进行处理。并告知如对通知不服,可以自收到通知之日起六十日内依法申请行政复议或者向人民法院起诉。2020年4月24日,展硕公司函告中青旅海江公司,要求中青旅海江公司按代持股协议约定的义务提起行政复议或诉讼,如不履行或者延迟履行代持义务的,应赔偿展硕公司经济损失。中青旅海江公司认为,其系代持股权,股权转让款直接付给展硕公司的,展硕公司应为纳税义务人。故中青旅海江公司起诉请求撤销嘉定第十四税务所的《税务事项通知书》。当然,实务中也存在部分税务机关在查明股权代持关系后认定实际股东为纳税义务人,要求实际股东申报纳税。案例链接:国家税务总局宁德市税务局稽查局、刘六一非诉执行审查行政裁定书【宁德市蕉城区人民法院(2019)闽0902行审209号】国家税务总局宁德市税务局稽查局于2019年4月17日作出宁税稽处〔2019〕蕉90013号《税务处理决定书》,认定:2014年4月,刘六一将投资2850万元并由李贵明代持有的10%金水湾项目股份作价人民币6000万元全部转让给吴金瑞,并按转让协议约定分别于2014年4月收到款项300万元、2014年5月份收到款项4000万元,合计4300万元;刘六一未对此项股权转让申报缴纳印花税和个人所得税。依照《中华人民共和国个人所得税法第一条第一款第二条第一款第(八)项第三条第(三)项、《中华人民共和国个人所得税实施条例》(国务院令第600号)第八条第一款第(九)项和《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第二条、第三条第(一)项、第四条、第七条及第十五条第(一)项规定,对刘六一取得的股权转让所得应追缴财产转让所得个人所得税2894000元。依照《中华人民共和国印花税暂行条例第一条第二条第2目及第三条第一款规定,对刘六一应追缴产权转移书据印花税30000元。依照《中华人民共和国税收征收管理法第三十二条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则第七十五条规定,对以上税款应按规定加收滞纳金。实务中,有部分税务机关认定实际股东为纳税义务人并对其做出税务处理决定,但被上级部门撤销行政行为。国家税务总局张家界市税务局稽查局、张世钧非诉执行审查行政裁定书【张家界市永定区人民法院(2020)湘0802行审88号】经审查查明,市税务稽查局于2019年6月收到张世钧涉税相关问题线索,立即组织人员检查,查实张世钧存在以下问题:2014年11月,张世钧及代持人与张家界茂隆实业有限公司签订《股份转让合同》,将所持张家界西线旅游股份有限公司6300万股份平价转让给茂隆公司。张世钧未申报缴纳印花税31500元、个人所得税26000899.45元,税款合计26032399.45元。2019年10月14日,市税务稽查局作出张税稽处〔2019〕10009号《税务处理决定书》,决定对张世钧追缴印花税31500元、个人所得税26000899.45元,合计26032399.45元。逾期不缴纳税款的,从滞纳之日起至实际缴纳之日止,按日加收万分之五的滞纳金。该决定书于2019年10月23日送达给张世钧。国家税务总局张家界市税务局稽查局、张世钧其他案由首次执行执行裁定书【张家界市永定区人民法院(2021)湘0802执1574号】2021年11月19日,国家税务总局湖南省税务局作出湘税复决字〔2021〕4号《税务行政复议决定书》,决定撤销国家税务总局张家界市税务局稽查局作出的张税稽处〔2019〕10009号《税务处理决定》,责令其重新作出税务处理决定。通过上述案例可以看出,实务中税务机关对于股权转让到底以名义股东还是实际股东为纳税义务人进行税收这个问题并无统一意见。笔者个人认为,应当以名义股东为纳税义务人,理由如下:1、从法律适用角度来看,国家税务总局制定发布的《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)已确立了以名义股东为纳税义务人的原则,税务机关在目前无具体法规可依的情况下借鉴上述规定可以避免执法风险;2、从交易对方角度来看,往往会认名义股东为交易对象,最起码需取得名义股东愿意配合过户的书面文件,实际股东与名义股东之间的内部代持约定不能对抗外部第三人,同样也不能对抗外部第三人之一的税务机关。毕竟实际股东并未对外公示其持股情况;3、从维护市场交易秩序、税收征管秩序角度而言,也应当认定名义股东为纳税义务人。目前,公司登记部门与税务部门信息均实施同步,公司登记部门登记的股东信息同时也是税务部门登记的股东信息,税务部门依据登记信息对企业的股东进行管理。如允许实际股东信息与税务登记信息不同,将会造成征管混乱;4、从反避税角度而言,也应当认定名义股东为纳税义务人。目前税务部门对于股权转让的信息主要依赖公司登记机关的登记信息,如撇开登记信息而直接以未经登记的实际股东为纳税义务人,将会导致纳税人通过虚构股权代持协议方式选择税负更低的主体申报纳税,造成国家税款损失。当然,以上观点只是笔者针对常见的股权代持情形做出的一般性意见。针对具体案件,应当本着案件特有的情况进行区别分析。笔者会针对特定情形另行撰文详细说明。(二)对于“二次分配”行为是否征收存在争议对于名义股东以自己名义纳税后将税款转付给实际股东的“二次分配”行为是否需要征税,实务中存在争议。以下笔者针对不同的持股主体情况分别做出分析:1.个人代个人持股情形在自然人个人代个人持股情形下,因双方主体性质相同、适用税收政策一致,故在这种情况下的代持不存在利用税负差进行规避税收的行为动机。另外,根据目前税法的相关规定,个人接收他人赠与的货币无需缴纳任何税费(具体分析论证详见笔者另一篇文章《个人之间的货币赠与是否需要交税》),故即使该“二次分配”行为被认定为名义股东赠与实际股东转让款,因自然人赠与/受赠货币不征税的规定,双方均无需纳税。故实务中,在个人代个人持股情形下产生的“二次分配”行为,税务机关一般不予干涉,当事人也几乎没有纳税风险。2.企业代个人持股情形在企业代个人持股情形下,因双方主体性质不同、适用税收政策不同,双方可能存在利用税负差进行规避税收的行为动机。此时,税务机关会视两者交易的税负差进行适当干预。如作为名义股东的企业在出售股权时缴纳的税费低于个人直接交易产生适用20%税率产生的税费时,税务机关往往不做干预。即使将企业给个人的“二次分配”款项认定为货币赠与,因目前的个人货币赠与不征税政策,个人受赠转让款也无需缴纳任何税费。当然,企业在这笔款项出账后不得申请税前扣除。如作为名义股东的企业在出售股权时因可税前扣除的成本费用高或适用低于20%的税率(高新技术企业15%、税收洼地企业减免税等)导致其交易缴纳的税费低于个人直接交易产生适用20%税率产生的税费时,税务机关可能会进行反避税干预。通过认定实际股东为纳税义务人或其他方式对双方进行税务处理。笔者个人认为,不能仅因税负差就罔顾事实,凭主观揣测就随意选定纳税义务人、随意对“二次分配”行为进行税务定性。税务机关需根据相关证据查明的事实进行区别处理:(1)如有确切证据证明双方存在真实的代持关系,且在建立代持关系时双方主观上并无规避税收的动机,税务机关应当尊重事实,在目前对于“二次分配”行为无征税依据的情况下不应擅自征税;(2)如有确切证据证明虚构代持关系,或在建立代持关系时双方主观上存在规避税收的动机,则此时税务机关可将“二次分配”行为视为名义股东对实际股东的利益输送,根据双方的法律关系决定应税项目。如个人是企业的股东,则该“二次分配”行为视为企业对个人股东的分红,按利息股息红利所得征收20%的个人所得税;如个人是企业的员工,则该“二次分配”行为视为企业对个人员工的薪酬,按工资薪金所得适用3%-45%超额累进税率征收个人所得税;3.个人代企业持股情形如同在企业代个人持股情形一样,在个人代企业持股情形下,因双方主体性质不同、适用税收政策不同,双方可能存在利用税负差进行规避税收的行为动机。此时,税务机关会视两者交易的税负差进行适当干预。笔者个人认为,税务机关需根据相关证据查明的事实进行区别处理:(1)如有确切证据证明双方存在真实的代持关系,且在建立代持关系时双方主观上并无规避税收的动机,税务机关应当尊重事实,在目前对于“二次分配”行为无征税依据的情况下不应擅自征税;(2)如有确切证据证明虚构代持关系,或在建立代持关系时双方主观上存在规避税收的动机,则此时税务机关可将“二次分配”行为视为名义股东对实际股东的利益输送,由实际股东将收到的转付款确认收入缴纳企业所得税。4.企业代企业持股情形在企业代企业持股情形下,双方可能会因为适用的税率、税收优惠政策不同而存在利用税负差进行规避税收的行为动机;也可能虽然税负一致,但名义股东在将出售款转付给实际股东时产生涉税问题。笔者个人认为,税务机关需根据相关证据查明的事实进行区别处理:(1)如有确切证据证明双方存在真实的代持关系,且在建立代持关系时双方主观上并无规避税收的动机,税务机关应当尊重事实,结合双方的账务记载,不确认实际股东取得转付款的属于应税收入。(2)如有确切证据证明虚构代持关系,或在建立代持关系时双方主观上存在规避税收的动机,则此时税务机关可将“二次分配”行为视为名义股东对实际股东的利益输送,由实际股东将收到的转付款确认收入缴纳企业所得税。(三)特殊情况下认定实际股东为纳税义务人笔者认为,在以下情况下,应当认定实际股东为纳税义务人:1.有确切证据证明实际股东并非工商登记股东如法院生效裁判文书确定实际股东的股东资格,则税务机关应当遵照司法机关的裁判文书,以认定的权利主体作为纳税义务人进行征税。2.名义股东被冒名登记实务中,不少人被不法份子冒名顶替登记为股东注册公司。此时,如不法份子以被冒名者的身份从事股权交易并办理工商变更登记手续,在被冒名者毫不知情且未取得任何收益的情况下对其征税有违税法规定。3.名义股东已经就股权转让行为完税实务中,名义股东在将股权转让给实际股东时已经按交易行为完税,只是因种种原因未办理工商变更登记手续。这个时候,如果实际股东再将股权对外转让,不宜以名义股东为纳税义务人。虽然工商系统并未办理变更登记,但税务系统显示名义股东已经出售股权并完税,对于二次转让交易税务机关根据系统信息可以明确发现真实的股权出售方,此时再要求名义股东纳税将会产生重复交税、错误交税的情形,有违税收公平原则。4.实际股东事先向税务机关备案并接受征管某些情况下,实际股东因改制等历史原因而取得股权,但无法办理过户手续。实际股东为了便于税务征管,事先将持股情况报告税务机关,并就分红等涉税行为向税务机关进行申报。在税务机关已经将实际股东作为纳税人进行征管的情况下,本着征管延续原则,在该股东出售股权时也该认可其纳税人地位。5.实际股东明确向税务机关申报纳税并获得受理某些情况下,实际股东以自己名义与第三方签订股权转让协议,协议中约定名义股东仅配合办理变更登记手续,实际股东向税务机关申报纳税并缴纳了税款。此时,税务机关在接受申报并收取税款的情况下不宜轻易否认实际股东的纳税人身份,以维护行政行为的公信力。除非事后有确切证据证明纳税人虚构股权代持事实实施虚假申报。注:囿于本文篇幅,这里点到为止不再展开,实务中案件的情况非常复杂,需要结合案情进行个案分析。

04 办理显名手续

对于名义股东在解除委托代持关系后将股权恢复登记至实际股东名下产生的过户行为,需根据行为的性质确定征税规则。如该行为属于交易行为,则应当予以征税;如该行为不属于交易行为,则征税缺乏法律依据。在判断上述行为是否属于应税行为前,我们需明确一个概念,即当发生股权变更登记行为不代表股权权属发生变化。以下我们进行详细分析:《公司法》第三十二规定:“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:……。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”“九民纪要”《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第8条规定:“当事人之间转让有限责任公司股权,受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的,人民法院依法予以支持,但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的,不得对抗善意相对人。”通过上述规定可以看出,对于目前我国对股权采取登记对抗主义,即公司登记机关的登记信息仅用于对抗外部第三人,并不作为确定股权权属的依据。股东凭公司内部的股东名册的记载行使股东权利,股东名册的记载作为确定股东资格、享有股权的依据。故仅股权变更登记行为不代表股权的权属发生变化,需结合股东名册记载股东信息是否发生变更等因素综合判断股权变更登记行为是否属于股权权属变更。(一)不征税情形如实际股东一直记载于股东名册,公司内部一直认可其股东资格,则其将股权从名义股东变更成自己后,股权权属并未发生变化。基于股权权属并未发生变化,故此变更登记行为不属于交易行为,对此行为进行征税缺乏法律依据。司法审判实践中对于“名义股东将代持股权登记至实际股东名下,使实际股东成为登记股东的行为”也不认定为股权转让行为。司法观点链接:黄南贲、重庆翰廷投资有限公司合同纠纷再审审查与审判监督案[最高人民法院(2017)最高法民申2851号民事裁定书]最高人民法院认为:本案要解决的问题是涉案双方当事人之间的法律关系是股权代持还是股权转让,案涉《股权代持协议书》《补充协议》是否符合解除条件并应予解除。……(二)关于《股权代持协议书》《补充协议》是否存在股权转让内容的问题。《股权代持协议书》围绕翰廷投资公司代持黄南贲股权,对股权代持从“代持内容”到“委托权限”及“双方的权利与义务”等进行了详细约定,从此协议看,双方之间确认了黄南贲的实际出资和翰廷投资公司代持黄南贲相应股份的情况,而未对股权转让进行相关约定。而且从《股权代持协议书》内容看,翰廷投资公司代持的黄南贲相应股份均来自黄南贲本人实际出资,并非受让于翰廷投资公司。因而,双方之间并无任何股权转让的法律关系。与《股权代持协议书》同日签订的《补充协议》约定了根据2013年10月9日双方签订的“股权代持协议书”之要求,经双方协商,达成补充协议,该《补充协议》中约定亦有“一、甲方承诺乙方在公司开业满一年时,通过股权变更方式将乙方2400万元转为融炬小额贷款公司正式股份,并持有该融炬小额贷款公司8%股权”“二、乙方2400万元转为融炬小额贷款公司正式股份后,仍按原甲方代持乙方股权时年限享有融炬小额贷款公司经营带来的所有积蓄”,该约定的基础依然是股份代持,亦无股权转让的任何意思表示。该份《补充协议》虽有约定变更股权的时间和方式,但该变更并非基于转让,而是源于双方解除之前的代持关系,通过公司对外合法公示的方式实现将黄南贲的实际出资人身份转化为公司股东身份。因而,该《补充协议》目的在于翰廷投资公司将代持的黄南贲股权合法登记至黄南贲名下,即实现股权从名义股东向实际出资人的转化,使黄南贲成为融炬小额贷款公司的合法登记股东。从《补充协议》整体内容看,未见任何以转让为基础的股权交易,不存在任何黄南贲所主张股权转让的意思表示。因而,双方《补充协议》亦不存在股权转让的法律关系。——中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn。 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷II》 2018年10月版 第846页 观点编号352国税总局在《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)中的政策精神也是认为名义股东将股权过户至实际股东名下时不属于应税行为,不征税。当然,为了防止纳税人虚构股权代持关系,上述文件中要求通过“法院判决、裁定”方式进行过户,通过让司法机关认定股权代持关系的方式方便税务机关正确认定事实、避免误征。(二)征收情形当然,如实际股东原先并不记载于股东名册,仅出资但未获取公司内部认可股东资格,则其将股权从名义股东名下变更登记至自己名下的行为依然属于股权转让行为,可能涉税。因该变更登记行为属于无偿交易,故税法上可将该行为视为名义股东赠与实际股东股权。对于股权赠与行为,根据不同的主体存在不同的征收规则:1.企业将股权赠与企业,赠与方视为出售股权,按股权的公允价值确认收入缴纳企业所得税;受赠方视为取得接收捐赠收入,按股权的公允价值确认收入缴纳企业所得税。这种情况下,双方均需纳税,税负极重。2.企业将股权赠与个人,赠与方视为出售股权,按股权的公允价值确认收入缴纳企业所得税;受赠方无需缴纳任何税费,但取得股权的原值为零,将来出售时无可抵扣成本。3.个人将股权赠与企业,赠与方将被税务机关核定股权转让收入,按股权的公允价值确认收入缴纳个人所得税;受赠方视为取得接收捐赠收入,按股权的公允价值确认收入缴纳企业所得税。这种情况下,双方均需纳税,税负极重。4.个人将股权赠与个人,除非存在《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》规定的正当理由,否则赠与方将被税务机关核定股权转让收入,按股权的公允价值确认收入缴纳个人所得税;受赠方无需缴纳任何税费,但取得股权的原值为零,将来出售时无可抵扣成本。关于股权赠与产生的税收问题,可详见笔者另一篇文章《股权赠与的税务问题》,这里不再展开。如名义持股人因配合实际持股人办理显名手续而被征收个人所得税,该税款改由谁承担?笔者认为,首先,得看双方是否对于办理显名手续产生的税费问题做出约定,如有约定按双方约定处理。其次,在没有约定的情况下,查明代持的原因,然后根据双方是否存在过程决定相关费用的程度比例。如因名义持股人侵权等因素导致实际持股人无法直接持股,则名义持股人需赔偿实际持股人取回自己财产而产生的费用。最后,在双方均无约定且均无过错的情况下,基于公平原则应当由实际持股人承担个人所得税及其他过户产生的税费。毕竟实际持有人享受了股权的全部权利,基于权利义务一致原则,也该承担股权上的税费。

05 取得目标公司分红的税务处理

目前,我国企业所得税法规定,直接持股的居民企业之间的分红免税;我国个人所得税法规定,个人取得企业的分红需按“利息股息红利所得”20%税率缴纳个人所得税。因此,当个人代个人持股时,因名义股东与实际股东税负一致,实务中争议不大;当企业代企业持股时,虽然名义股东在取得分红时免税,但名义股东取得分红后转付实际股东的“二次分配”行为可能涉税,实际股东可能需确认收入缴纳企业所得税,由此产生争议;当企业代个人持股或个人代企业持股时,因名义股东与实际股东税负不同,实务中争议非常大。笔者认为,对于取得目标公司分红的纳税主体,与出售股权时的情形相似,原则上认定为名义股东,特殊情况下认定为实际股东,具体说明如下:(一)原则上以名义股东作为取得分红的纳税义务人与对外出售股权原则上认定名义股东为纳税义务人观点一样,本着《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)文件的精神,无论是从法律适用角度、交易对方角度、税收征管秩序角度、反避税角度来看,以名义股东作为取得分红的纳税义务人更为事宜。具体内容上文依据详细论述,这里不再展开。(二)特定情况下以实际股东作为取得分红的纳税义务人笔者认为,在以下情况下,应当认定实际股东为纳税义务人:1.有确切证据证明实际股东并非工商登记股东如法院生效裁判文书确定实际股东的股东资格,则税务机关应当遵照司法机关的裁判文书,以认定的权利主体作为纳税义务人进行征税。2.名义股东被冒名登记实务中,不少人被不法份子冒名顶替登记为股东注册公司。此时,如不法份子以被冒名者的身份取得分红,在被冒名者毫不知情且未取得任何收益的情况下对其征税有违税法规定。3.名义股东已经就股权转让行为完税实务中,名义股东在将股权转让给实际股东时已经按交易行为完税,只是因种种原因未办理工商变更登记手续。这个时候,如果实际股东在受让股权后取得分红,不宜以名义股东为纳税义务人。虽然工商系统并未办理变更登记,但税务系统显示名义股东已经出售股权并完税,对于转让交易完成后税务机关根据系统信息可以明确发现股权的继受方,此时再要求名义股东纳税将有违税收公平原则。4.实际股东事先向税务机关备案并接受征管某些情况下,实际股东因改制等历史原因而取得股权,但无法办理过户手续。实际股东为了便于税务征管,事先将持股情况报告税务机关,并就分红等涉税行为向税务机关进行申报。在实际股东已经连续就分红纳税情况申报多年的情况下,税务机关如无确切证据证明纳税人虚构事实虚假申报,不宜轻易改变征管现状。

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文章名称:《股权代持的税务问题》
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