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国有企业集团内部股权划转(国有控股企业的股权转让办法)

原文标题:国有企业股权转让之相关问题研究(3)(公司转让审计)

为您提供本文核心观点如下:国有控股企业的股权转让办法、国有企业集团内部股权划转

国有企业集团内部股权划转

企业国有资产(股权)的概念

《企业国有资产所有权界定的暂行规定》(部门规章,1991年3月26日施行)第十条规定:在股份制企业、联营企业和中外合资、合作经营企业中由国家出资以及税后利润和专项基金中国家按照投资或协议应占有的份额,属于国有资产。

根据《关于<企业国有资产所有权界定的暂行规定>的说明》:本规定第四条提出了国有资产的定义,这也即是进行国有资产所有权界定的原则。在所有权界定中,不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质,而要追溯企业初始投资的资金来源,按各种经济成分“谁投资,谁所有,谁所益”的原则确定。

另,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(行政法规,2003年5月27日施行)第三条,本条例所称企业国有资产,是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益;根据《企业国有资产法》第二条,本法所称企业国有资产(以下称国有资产),是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

综上,笔者认为国家对企业出资所形成的权益(表现为股权或股份或财产份额等)为国有资产,即该部分权益归国家所有(为便于理解以下称为“国有股权”);同时,非国家的其他出资人对企业出资所形成的权益,归其他出资人所有,非国有资产(为便于理解,以下称为“非国有股权”)。

相关案例:

王金水诉河南省铁路实业控股有限公司等股权转让纠纷案【(2016)粤04民终1325号】

依据《企业国有资产监督管理暂行条例》(自2003年5月27日施行)第三条“本条例所称企业国有资产,是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。”的规定,国有资产表现为国家对公司出资形成的相应股权。

企业国有股权之转让

《企业国有资产法》第五十一条:本法所称国有资产转让,是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为;按照国家规定无偿划转国有资产的除外。

即无论系国有独资企业、国有独资公司国有资本控股公司或国有资本参股公司中的国有股权转让,均应适用《企业国有资产法》规定的转让流程。

《企业国有资产交易监督管理办法》第三条第一款:本办法所称企业国有资产交易行为包括:(一)履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为(以下称企业产权转让)。

(一)产权转让方内部决议

《企业国有资产监督管理办法》第九条:产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策,形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表,应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权,并将履职情况和结果及时报告委派单位。

(二)审批

《企业国有资产法》第五十三条:国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。

《企业国有资产监督管理条例》第二十三条:国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。

《企业国有资产监督管理办法》第七条:国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第八条:国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

转让方为多家国有股东共同持股的企业,由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的,由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

相关案例:

王金水诉河南省铁路实业控股有限公司等股权转让纠纷案【(2016)粤04民终1325号】

河南铁路投资有限责任公司为河南省人民政府出资的国有独资企业,河南铁路集团有限责任公司为河南铁路投资有限责任公司出资的非自然人投资或控股的独资企业,而河南铁路实业公司系河南铁路集团有限责任公司占15%股权的自然人投资或控股的有限责任公司。泰达公司于2005年3月29日成立,2006年9月13日变更为河南铁路实业公司占85%的股权。

依据《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”的规定,国家和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责。而泰达公司的出资人并非是代表国家履行出资人职责的国务院或地方人民政府,而是公司法人,因此,应当认定泰达公司系法人投资或控股的有限责任公司,而非国家出资成立的国有独资公司、国有控股公司或国有参股公司。

2009年5月1日起,《企业国有资产法》施行,对企业国有资产及国家出资企业的范围作了界定,该法第二条规定:“本法所称企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”第五条规定:“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”,至2013年8月河南铁路实业公司将泰达公司的股权转让给王金水前,泰达公司的出资人及股权结构虽发生变化,即河南铁路实业公司持有的股权从85%变更为100%,但企业性质是法人独资的一人有限责任公司而非国家出资企业,因此,泰达公司的资产不属于企业国有资产。河南铁路实业公司对泰达公司股权的转让无需按《企业国有资产法》规定的国有资产转让必须进行资产评估审批的程序,只要按照法律、行政法规以及公司章程的规定,通过公司股东会、股东大会或者董事会决定即可。涉案《股权转让合同》系各方当事人真实意思的表示,其内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效,各方均应如约履行。王金水、联发公司、江加公司、泰达公司关于涉案《股权转让合同》违反了《企业国有资产法》的强制性规定而无效的主张,没有事实和法律依据,原审法院不予以采信。

(三)评估及审计1、有关资产评估之规定

《企业国有资产监督管理办法》第十二条:对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

《企业国有资产法》第五十五条:国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格。

根据上述规定,国有资产转让是否进行评估的依据为“依法”,即根据法律法规之规定是否进行评估,目前有关国有资产转让评估的行政法规为《国有资产评估管理办法》。

《国有资产评估管理办法》第三条:国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列情形之一的,应当进行资产评估:

(一)资产拍卖、转让;

(二)企业兼并、出售、联营、股份经营;

(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业;

(四)企业清算;

(五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。

《国有资产评估管理办法》兜底性规定,依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形应当进行资产。笔者认为对“国家有关规定”之效力层级理解应包括部门规章,且《企业国有资产评估管理暂行办法》及《国有资产评估管理办法实施细则》两部门规章均对应进行评估的情形进行了列举。

2、应评估而未评估之影响

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条规定,企业具有应当进行资产评估而未进行评估的情形的,由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效。

《国有资产评估管理办法实施细则》第十条:对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《国有资产评估管理办法》及本细则的规定立项、确认,该经济行为无效。

根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》的规定,恶意串通损害国家利益或违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。

如未履行法定程序转让国有产权,且同时符合当事人存在恶意串通、损害国家利益的行为,则根据《合同法》规定,该行为无效;如未履行法定程序转让国有产权,且不具有《合同法》第五十二条前四款之任一情形的,则须分析法律、行政法规对转让程序的规定是否属于效力性强制性规定,目前司法实践中就相关规定之定性不同。

相关案例:

(1)非效力性强制性规定

联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案【(2013)民二终字第33号】

关于案涉股权转让中资产评估对《股权转让协议书》效力的影响。上诉人联大集团主张案涉股权转让未经评估,违背了有关国有资产处置的强制性规定,原审认定有效,适用法律错误。纵观本案,上诉人联大集团始终主张确认其股权回购的权利,但股权回购权的确认必须以《股权转让协议书》有效为前提。联大集团上诉主张既要求确认《股权转让协议书》无效,又主张确认回购权,故其主张理由相互矛盾,难以自圆其说,此其一;其二,1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规,其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下,应当进行评估的规定虽为强制性规定,但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定,该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章,原审法院关于该细则系行政法规的认定错误,应予纠正。该细则第十条规定:“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认,该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章,不是法律、行政法规,根据《合同法》第五十二条规定,不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。

(2)系效力性强制性规定

成都大城房地产开发有限责任公司等诉四川绿都投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷再审案【(2016)川民再537号】

二审法院认为:《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条规定“国有独资企业、国有独资公司和国有资产控股公司合并、分立、改制、转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产进行评估的其他情形,应当按照规定对有关资产进行评估”,国务院《国有资产评估管理办法》第三条规定“国有资产占有单位有下列情形之一的,应当进行资产估……2.企业兼并、出售、联营、股份经营……”。《中华人民共和国企业国有资产法》作出如此规定的目的在于防止国有资产流失和受到损害,继而使国家利益受到损害。法律调整的对象并非是限制国有资产占有单位的行为资格,而是直接针对处置国有资产行为本身,因此上述法律规定属于效力性强制性规定,而非管理性强制性规定。

本案中,大城公司在以其国有土地使用权与何锐、杨素馨签订《房地产项目合作开发协议》时未按照上述法律、行政法规的规定进行评估,故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的,合同无效…(五)违反法律、行政法规的强制性规定”,大城公司对其管理的国有资产不经评估而擅自作价进行合作开发的行为应属无效。

(3)未就相关法规进行明确定性

巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案(公报案例,审结日期2009年5月18日)

讼争股权的性质为国有法人股,其无疑是属于企业国有资产的范畴。对于企业国有资产的转让程序和方式,国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定,本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行,根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规,但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定,国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。而且,规定企业国有产权转让应当进场交易的目的,在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正,最大限度地防止国有资产流失,避免国家利益、社会公共利益受损。因此,《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定,符合上位法的精神,不违背上位法的具体规定,应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中,上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时,未依照国家的上述规定处置,擅自委托第三人金槌拍卖公司拍卖,并在拍卖后与原告巴菲特公司订立股权转让协议,其行为不具合法性。自来水公司认为上海水务公司违法实施讼争股权的拍卖,并依拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效的观点成立。

3、审计

《企业国有资产监督管理办法》第十一条:产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的,转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

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文章名称:《国有企业集团内部股权划转(国有控股企业的股权转让办法)》
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